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GIURISPRUDENZA TOSAP

Sentenza del 07/03/2002, n.

TOSAP - Cessione di area al comune con riserva del diritto al parcheggio a favore del cedente - Trattamento - Sentenza Cassazione 7.3.2002



In tema di tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP), il presupposto impositivo va individuato, ai sensi degli artt.38 e 39 del

D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, nell'occupazione che comporti un'effettiva sottrazione della superficie all'uso pubblico. Ne deriva che, in caso di

cessione di area al demanio comunale con contestuale costituzione del diritto del cedente di parcheggio sulla stessa, non si verifica il

presupposto d'imposta, non essendosi realizzata alcuna limitazione dell'uso pubblico, dato che l'area occupata era destinata "ab origine" all'esercizio

di un diritto privato

Testo:

Svolgimento del processo

1.2 La =================== societa' incorporante l'Hotel=============== s.p.a., in persona del legale rappresentante, ricorre contro il Comune di

Bergamo, in persona del Sindaco pro tempore, per la cassazione della sentenza specificata in epigrafe, con la quale la Commissione Tributaria

Regionale di Milano, confermando la sentenza di primo grado, ha respinto il ricorso del contribuente inteso ad ottenere l'annullamento di un avviso di

accertamento della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP), per l'occupazione di suolo adibito a parcheggio pubblico

1.2. In fatto, la societa' ricorrente contesta il potere impositivo dell'ente comunale in considerazione del fatto che la societa' =============

s.p.a., dante causa della odierna ricorrente, aveva ceduto al demanio comunale la proprieta' superficaria del suolo in questione, con una serie di

vincoli e servitu' a proprio favore ("divieto di erigere costruzioni, di variare e modificare comunque la destinazione a giardino dell'area in

discorso e di consentire la sosta a venditori ambulanti o posti di deposito o parcheggio, di veicoli ed autoveicoli, fermo il diritto gratuito di

parcheggio riservato all'================= e alle sale di pubblico spettacolo") che, appunto, precludevano il potere impositivo del Comune in

relazione a fatti costituenti esercizio di diritti riservati fin dall'origine alla societa' cedente.

1.3. A sostegno del ricorso la ricorrente eccepisce: la violazione e falsa applicazione dell'art. 38 d.lgs. 507/1993, in quanto la tassa non potrebbe

essere applicata in relazione ad occupazioni antecedenti l'acquisizione

dell'area al demanio;

la violazione e falsa applicazione degli artt. 1027 e 1031 c.c., in quanto erroneamente i giudici di merito avrebbero escluso l'esistenza di una

servitu' prediale a favore della ricorrente;

la carenza, insufficienza e contraddittorieta' della motivazione della sentenza di appello che si limita ad aderire alla decisione di primo grado

1.4. Il Comune di Bergamo si e' costituito con controricorso e, tramite il difensore, ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c.

Diritto e motivi della decisione

2.1. Il ricorso e' fondato e merita accoglimento.

2.2. La tesi della ricorrente, secondo la quale la priorita' temporale della occupazione, rispetto alla acquisizione al demanio pubblico, precluderebbe,

di per se', il potere impositivo appare priva di fondamento. In casi del genere, il protrarsi della occupazione, dopo l'acquisizione pubblica,

integra pacificamente il presupposto impositivo, se l'occupazione stessa non e' accompagnata da un altro titolo che la sottragga alla imposizione.

La tesi della ricorrente, invece, appare fondata sotto altro profilo giuridico, fermi restando i presupposti di fatto non contestati. Infatti,

risulta pacifico che, a prescindere dal nomen iuris (servitu' prediale, secondo la ricorrente, o diritto personale di godimento della societa'

=======, secondo il Comune resistente), la ricorrente e' titolare del diritto di parcheggio nell'area in questione e, quindi, il "fatto"

erroneamente elevato a presupposto di imposta e' costituito dall'esercizio

di tale diritto, che e' stato costituito come limite al diritto di "proprieta pubblica". La cessione al demanio e' avvenuta con il limite

rappresentato dalla contemporanea costituzione del diritto della societa'cedente. Pertanto, l' utilizzazione dell'area in questione, come parcheggio,

da parte dell'avente diritto, non puo' essere rappresentata come compressione del diritto pubblico a beneficio del privato.

Si tratta semplicemente di un diritto che, comunque, non rientrava nella sfera delle facolta'-contenuto del diritto di proprieta' del Comune. Quindi,

nulla puo' pretendere il Comune per una utilizzazione del suolo pubblico in relazione alla quale non aveva poteri di disposizione. Il diritto di

parcheggiare, nella specie, non costituisce un limite "sul" diritto comunale, bensi' un limite "del" diritto comunale.

2.3. La tesi appena esposta trova pieno riscontro nella formulazione letterale delle norme di disciplina della TOSAP e nella interpretazione

sistematica delle stesse. L'art. 38, comma 1, del d.lgs. 507/1993, stabilisce che sono soggette alla TOSAP le "occupazioni di qualsiasi

natura,... sui beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province". La norma non definisce il concetto di

occupazione che, in genere, evoca l'idea di una utilizzazione "ostile", in quanto abusiva, o, comunque, limitativa di diritti altrui (nella specie i

diritti demaniali dei comune di Bergamo), mentre lo stesso concetto di occupazione mal si adatta all'idea della utilizzazione di una cosa propria o

all'esercizio di un diritto, come nella specie. Per comprendere appieno cosa

il legislatore intenda per "occupazione, ai fini della determinazione dei presupposto impositivo della TOSAP, bisogna fare riferimento all'art. 39,

d.lgs. 507/93, secondo il quale le occupazioni imponibili sono quelle che comportino una "effettiva sottrazione all'uso pubblico del territorio". Vale

a dire, la TOSAP deve essere applicata ogni volta che venga realizzata una occupazione che comporti una sottrazione della superficie all'uso pubblico.

Quando, invece, si tratti di "occupazione" che non comporti sottrazione all'uso pubblico, non si puo' dire che si sia verificato il presupposto

d'imposta. Nella specie non e' stata realizzata alcuna limitazione alla pubblica fruibilita' demaniale, visto che ab origine l'area "occupata" era

destinata all'esercizio di un diritto privato (non importa se di natura reale personale). Conseguentemente, la tassa pretesa dal Comune di Bergamo

con l'atto originariamente impugnato dalla societa', non e' dovuta

2.4. In definitiva, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata. Ai sensi dell'art. 384 C.P.C. e' consequenziale la decisione di

merito, nel senso che il ricorso originario della societa' deve essere accolto e, per l'effetto, deve essere annullato l'avviso di accertamento

impugnato.

2.5. Tenuto conto dell'esito dei precedenti gradi, stimasi equo compensare

le spese.

PQM

La Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito, in accoglimento del ricorso introduttivo della contribuente, annulla

l'avviso di accertamento e compensa le spese.




 

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